דחיית ערעור של ממ"י בעניין זכאות לפטור מתשלומי דמי היתר

השופטת א' אפעל-גבאי

1.         לכתחילה הונחו לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת מ' אביב) מיום 13.6.07 ב-ת"א 1005/04. בדיון בערעורים ביום 18.3.08 חזר בו ב"כ המערערים ב-ע"א 11301/07 מן הערעור. נותר, אפוא, לדון
ב-ע"א 11272/07 שהגיש מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל).

2.         ואלה העובדות הצריכות לענייננו. המשיבים ב-ע"א 11272/07 (להלן: המשיבים) (זולת המשיבה 8) התקשרו עם המינהל, במועדים שונים בין השנים 1993-1998, בחוזי חכירה (דוגמת מוצג 9 למוצגי המינהל) ביחס למגרשים לבניה בישובים לפיד, מתן, רעות, ובשכונת נווה אפק בראש העין. חוזי החכירה כוללים, בין היתר, הוראה בדבר " שינוי יעוד, שינוי קיבולת הבניה, בניה נוספת, פיצול" (סעיף 9 לחוזים). על-פי האמור בסעיף 9, מתחייב החוכר לבקש את הסכמתו של המחכיר (המינהל) אם ירצה להביא לשינוי היעוד של המגרש, כאמור במבוא לחוזה החכירה; להגדלת קיבולת הבניה מעבר לקיבולת הבניה המוגדרת במבוא לחוזה החכירה (אליה מפנה גם סעיף 5 לחוזה החכירה); או לחלוקת המגרש למספר מגרשים עצמאיים. החוכר מתחייב גם שלא לבצע את השינוי המבוקש על ידו בטרם יקבל את הסכמת המחכיר מראש ובכתב. סעיף 9(ג) לחוזה החכירה מורה, כי " המחכיר יהיה רשאי לסרב לתת את הסכמתו לשינוי המבוקש על-ידי החוכר, או להתנות מתן הסכמתו בתשלום כספי בגין השינוי שיחול בערך המגרש כתוצאה מביצוע השינוי הנ"ל, כפי שייקבע על-ידי השמאי הממשלתי או כפי שיהיה מקובל באותה עת אצל המחכיר ובתנאים אחרים שיהיו מקובלים אצל המחכיר". היינו, המינהל רשאי לגבות מן החוכר תשלום עבור ההנאה הנוספת שזה יפיק מן המגרש כתוצאה משינוי היעוד, תוספת הבניה או פיצול המגרש, הם "דמי היתר". זאת, בנוסף ל"דמי החכירה" המשולמים בעת החתימה על חוזה החכירה (סעיף 7 לחוזה החכירה). דמי החכירה מוגדרים במבוא לחוזה החכירה כ" דמי חכירה שנתיים לכל תקופת החכירה שישולמו למחכיר מראש כשהם מהוונים כמקובל אצל המחכיר (להלן: 'דמי חכירה מהוונים')".

המשיבים ביקשו להרחיב את בתיהם ופנו למינהל לקבל אישור לכך (המשיבים 1-7 פנו לפני שנת 2002 והמשיבה 8 פנתה בשנת 2003). המינהל דרש מן המשיבים לשלם דמי היתר כתנאי לביצוע תוספות הבניה, ומכאן התביעה שהגישו לבית משפט קמא להשיב את דמי ההיתר ששולמו (בעניינם של המשיבים 2, 5, 6, 7 ו-8) או להצהיר על היעדר החובה לשלמם (בעניינם של המשיבים 1, 3 ו-4).

3.         נפנה עתה לבחינת הבסיס הנורמטיבי לדיוננו.

חוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960 (להלן: החוק) הקים את המינהל כגוף האחראי לניהול מקרקעי ישראל. על פי סעיף 3 לחוק, המדיניות הקרקעית לפיה פועל המינהל נקבעת על ידי מועצת מקרקעי ישראל (להלן: המועצה), המתמנה על ידי הממשלה. אגב, סעיף 4 יג לחוק, אשר הוסף בשנת תשנ"ה, מורה כי החלטות המועצה או ועדה מוועדותיה שיש בהן עניין לציבור יפורסמו ברשומות.

החלטת המועצה מס' 1, שהתקבלה בסמוך להקמת המינהל (מוצג 1 למוצגי המינהל), קבעה כי קרקע עירונית תימסר בדרך של חכירה בלבד, כאשר דמי החכירה (הראשוניים והשנתיים) ייקבעו על-פי " ערכה הריאלי" של הקרקע (סעיף ב(3) להחלטה). היינו, בהתחשב גם בזכויות הבניה הקיימות על-פי תוכניות המתאר. זאת ועוד. מקום ששונה יעודה של קרקע עירונית או שונה היקף אפשרויות השימוש בה, יוכל המחזיק לנצלה על-פי האפשרויות החדשות, אך " יהיה חייב לשלם למינהל דמי חכירה בהתאם לתעריפים הקבועים לגבי קרקע כשהיא משמשת ליעודה החדש..." (סעיף ב(9) להחלטה).

יוער כבר עתה, כי המועצה הסמיכה עצמה, בגוף החלטה מס' 1, " לקבוע שיעורי דמי חכירה אחרים מאלה שנקבעו בסעיף קטן (א) לגבי חכירת סוגי נכסים מסויימים או לקבוע לגביהם שיטות חישוב וצורות תשלום אחרות מאלה שנקבעו כאמור" (סעיף 5(ב) להחלטה).

בהחלטתה מס' 481 (מיום 18.2.91) (מוצג 6 למוצגי המינהל), שהובילו אליה החלטות המועצה מס' 338, 369 ו-390, הפעילה המועצה את סמכותה לקבוע שיטת חישוב דמי חכירה אחרת, כאמור בסעיף 5(ב) הנ"ל להחלטה מס' 1. במקום חיוב לפי כלל זכויות הבניה ביחס למקרקעין על-פי תוכניות המתאר, שנקבע בהחלטה מס' 1, קבעה המועצה כי השומה תיערך לפי מ"ר מבונה בפועל. היינו, השומה תיערך לפי ה"שטח לבניה", הוא " שטח לרישום על-פי תב"ע..." (סעיף 3(א) להחלטה) (זאת, בשתי הסתייגויות - האחת, ביחס לבניה רוויה בפרוגרמת משרד השיכון שם יחושב "שטח הבניה" באופן אחר; והשניה, ביחס לבניה נמוכה באזורים כפריים שם לא יפחת הבסיס לחישוב מ-100 מ"ר ליחידת מגורים). אין חולק, כי דמי החכירה ששילמו המשיבים בעת החתימה על חוזי החכירה והקצאת המגרשים חושבו, בהתאם להחלטה מס' 481, על-פי השטח המבונה בפועל.

כאשר ביקשו המשיבים להרחיב את בתיהם ולהוסיף לשטח המבונה בפועל שטח בנוי נוסף, דרש מהם המינהל לשלם דמי היתר בגין ההנאה הנוספת שיפיקו מן המגרשים שחכרו. המשיבים טענו, בהסתמכם על החלטת המועצה מס' 402 (מיום 19.12.88) (מוצג 2 למוצגי המינהל), כי החובה לתשלום דמי היתר קמה רק אם השטח הבנוי הכולל עולה על 160 מ"ר ורק בגין שטח תוספת הבניה העולה על 160 מ"ר. החלטה 402 קובעת הוראות שונות בדבר אופן קביעת דמי היתר " עבור היתר שהוא [המינהל] נותן לחוכר של קרקע עירונית להפיק מהמוחכר הנאה נוספת על זו שהיה זכאי לה לפי חוזה החכירה..." (סעיף 1 להחלטה). כך נקבע, כי דמי היתר ייגבו עבור " תוספת בניה", " שינוי יעוד ו/או ניצול" ו" פיצול מגרש" (סעיף 2להחלטה). ואולם, מיד בהמשך ההחלטה נקבע גם, כי " למרות האמור בסעיף 2 א' לעיל לא יגבה המינהל דמי היתר עבור תוספת בניה למגורים אם שטח המבנה הקיים יחד עם שטח תוספת הבניה המבוקשת לא יעלה על 160 מ"ר..." (סעיף 5 להחלטה).

המשיבים טענו, כי החלטה מס' 402 פוטרת אותם מתשלום דמי היתר כאשר השטח הבנוי הכולל נופל מ-160 מ"ר, וכי יש לערוך את חישוב דמי ההיתר רק בגין השטח הבנוי העולה על 160 מ"ר. המינהל טען, כי על אף לשונו של סעיף 5 להחלטה מס' 402, יש לפרשו כחל רק על חוכר ששילם, בעת החתימה על חוזה החכירה, דמי חכירה לפי מלוא זכויות הבניה על-פי תוכניות המתאר ולא לפי הבניה בפועל.

4.         סכסוך זה הובא לפתחו של בית משפט קמא, כאמור לעיל.

בבית משפט קמא טען המינהל, כי הרקע לקבלתה של החלטה מס' 402 היה קיומם של חוזי חכירה ישנים, שהמינהל "ירש" מקק"ל ומרשות הפיתוח. " ... ברבים מהם [מאותם חוזים] לא צויין במפורש גודל המבנה המוחכר, והבסיס לגביית דמי החכירה בהם היה מנותק מזכויות הבניה שהיו בתוקף. כאמור, ההנחה היתה כי עבור השטח עליו חל ה'פטור' [160 מ"ר] שולמו בעבר דמי חכירה" (סעיף 20 לתצהיר העדות הראשית מטעם המינהל - מוצג 8 למוצגי המינהל). טענת המינהל, אפוא, היתה, כי בבסיס החלטה מס' 402 קיימת הנחה לא כתובה, כי שולמו דמי חכירה עבור 160 מ"ר בעת הקצאת המגרש, ולכן - וכדי למנוע כפל תשלום - יש לחשב את דמי ההיתר החל מתוספת בניה העולה על 160 מ"ר. כמו כן, המינהל הסכים, כי החלטה מס' 402 חלה גם על " חכירות חדשות" (שם), ובהן חוזי החכירה של המשיבים. נזכיר, כי חישוב דמי החכירה בעניינם של המשיבים לא נעשה לפי זכויות הבניה על-פי תוכניות המתאר, או לפי קיבולת בניה של 160 מ"ר, אלא לפי השטח המבונה בפועל ביחס לכל אחד מהם, בהתאם להוראותיה של החלטה מס' 481. המינהל טען, כי המשיבים אינם זכאים לקבלת הפטור שנקבע בהחלטה מס' 402, שכן חישוב דמי החכירה בעת הקצאת מגרשיהם נעשה על פי החלטה 481, המתחשבת בשטח המבונה בפועל בלבד. המשיבים טענו, לעומת זאת, כי לא ניתן להוסיף להוראותיה של החלטה 402 תנאים נוספים לאלה שנקבעו בה במפורש. אם כן, כיצד ניתן ליישב בין החלטה מס' 481, הקובעת כי דמי החכירה ישולמו על-פי השטח המבונה בפועל, אפילו הוא נופל מ-160 מ"ר, לבין החלטה מס' 402, הפוטרת מתשלום דמי היתר בגין תוספת בניה עד לשטח כולל של 160 מ"ר. מה דינו של הפער בשטחי הבניה שאינו "נתפס" בשתי ההחלטות?

5.         נסיונותיו של המינהל ליישב בין שתי החלטות המועצה בבית משפט קמא ולטעון כי על המשיבים לשלם דמי היתר בגין כל תוספות הבניה, אף בשטח הנופל מ-160 מ"ר, בניגוד לאמור בהחלטה מס' 402, לא עלו יפה.

המינהל הפנה לנוהל שהוצא לשימושם של עובדי המינהל, שמספרו 31.24 (הנוהל פורסם לראשונה ביום 18.12.83 ותוקן ביום 22.12.91). על-פי הנוהל המתוקן (מוצג 4 למוצגי המינהל) " בהקצאות קרקע בבניה נמוכה בהן החישוב הכספי נערך לזכויות ניצול פחותות מ-160 מ"ר, וכך מוגדר מפורשות בחוזה החכירה, שטח הבניה החייב בתשלום יהיה שטח הבניה, בזיכוי זכויות הניצול כפי שהינן מוגדרות בחוזה החכירה ואשר על פיהן נערך החישוב העסקי (ולא 160 מ"ר)" (סעיף 2.2.3 לנוהל). המינהל טען, כי ניתן "לייבא" לחוזי החכירה שנערכו עם המשיבים את הוראות הנוהל בהתאם של סעיף 9(ג) לחוזי החכירה, המפנה לתנאים ה" מקובלים אצל המחכיר". המשיבים טענו, לעומת זאת, כי נוהל פנימי אינו יכול לעמוד בסתירה להחלטת מועצה, ולכן אין תוקף לנוהל המצמצם את תחולת הפטור הקבוע בסעיף 5 להחלטה מס' 402. עוד נטען, כי המדובר בנוהל פנימי, שאינו מתפרסם, כאשר נרשם בראשם של נהלים מסוגו, כי זהו " מסמך פנימי, המסדיר את עבודת המינהל ואין בו כדי לבסס זכויות או חובות. הקובע הוא החוזה שבין המינהל לחוכר והחלטות מועצת מקרקעי ישראל" (בראשו של נוהל 31.24 נרשם רק, כי הנוהל הוא " לשימוש פנימי במינהל").

בית משפט קמא ביכר את עמדת המשיבים בענין זה וקבע, כי שינוי ההסדר הקבוע בסעיף 5 להחלטה מס' 402 והטלת חיוב בגין דמי היתר החל מהמ"ר הראשון של תוספת הבניה (גם במקרים בהם השטח הבנוי הכולל אינו עולה על 160 מ"ר) אינו יכול להתבצע באמצעות נוהל פנימי. ובלשונו: " המדרג החוקתי מחייב כי החלטה יכולה להשתנות רק על-ידי החלטה, ונוהל אסור לו שיסתור החלטה". לדבריו, כך מורה גם סעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981. עוד קבע בית המשפט, כי הנוהל אינו יוצר זכויות או שולל אותן. אלה נקבעות בהחלטות המועצה. הנוהל הוא מסמך פנימי שאינו מתפרסם, בבחינת הוראת ביצוע של החלטות המועצה. בענייננו, נוהל 31.24 אינו יכול לשלול מן החוכרים את הפטור שהחלטה מס' 402 הקנתה להם, ולכן האמור בו אינו מחייב אותם.

המינהל הוסיף וטען בבית משפט קמא, כי בעת החתימה על חוזי החכירה לא ידעו המשיבים על הפטור הקבוע בהחלטה מס' 402 וסברו כי יהא עליהם לשלם דמי היתר בגין תוספת בניה החל מהמ"ר הראשון. בית המשפט קבע בענין זה, כי " הנתבע [המינהל] יכול לחייב את האזרח מכוח החלטות המועצה וחייב הוא לזכות את האזרח מכוח החלטות אלה. כל זאת - בין אם האזרח יודע על תוכנן של ההחלטות ובין אם לאו". טענה נוספת של המינהל היתה, כי מתן פטור למשיבים מתשלום דמי היתר בגין תוספת בניה עד לשטח של 160 מ"ר יפגע באינטרס הציבורי, שכן מתן פטור למי ששילם דמי חכירה על-פי השטח המבונה בפועל (ולא על-פי זכויות הבניה) איננו צודק ויש בו כדי להפלות את המשיבים לטובה ביחס לחוכרים אחרים, ובכך לפגוע בעקרון השוויון. בית המשפט דחה גם טענה זו וקבע, כי אל מול האינטרס הציבורי שבשמו טוען המינהל קיימים אינטרסים ציבוריים כבדי משקל נוספים, הגוברים עליו. האחד, חובתו של המינהל לפעול על-פי המדרג החוקתי של החלטותיו. אינטרס זה אינו מאפשר להעדיף נוהל פנימי על פני החלטת מועצה הקובעת הסדר חוקי אחר. והשני, חובתו של המינהל לפעול ב" ממלכתיות", כלשונה של הערכאה המבררת. בית משפט קמא התרשם, כי התנהלות המינהל בהקשרים שונים לא היתה עקבית ואחידה, וכי לא אחת פעל המינהל "לפנים משורת הדין" מבלי שהיה בסיס חוקי לכך. ריבוי ההחלטות הספציפיות השונות אף הביא ל" הודעות 'מוטעות'" ולצורך להחליט האם להתמיד בהן או לשנותן. בית משפט קמא מצא, כי " במצב דברים זה, אין מקום לטענת הנתבע [המינהל] כאילו תביעת התובעים [המשיבים] תביא להחרגתם מול חוכרים אחרים. הרי, ממילא, אנו רואים החרגות וחריגים, חדשות לבקרים". בשולי פסק הדין דחה בית המשפט טענה חלופית של המינהל, אשר טען לחיוב המשיבים בדמי היתר מכוחו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979. אשר לכך נקבע, כי יחסי הצדדים מוסדרים בחוזה החכירה, בדינים החלים על המינהל ובהחלטות המועצה. כל אלה הן בבחינת "הוראות מיוחדות", ולכן אין להחיל את דיני עשיית עושר ולא במשפט על יחסי הצדדים.

סופו של דבר, תביעתם של המשיבים התקבלה, זולת בעניינה של המשיבה 8, אשר פנתה בבקשה לקבלת היתר הבניה לאחר שהתקבלה החלטה מס' 933, אליה עוד נשוב להלן.